Caso Eluana Englaro e slealtà giuridiche

Domenica 11 Gennaio 2009 00:00

Ferrando Mantovani
Professore Ordinario di diritto penale
dell'Università di Firenze

Il triste caso di Eluana Englaro solleva profonde inquietudini pure sotto il profilo giuridico, per i due vizi di fondo delle pronuncie giudiziarie in materia, perché queste:
1) costituiscono atti non di “giurisdizione” (di ius dicere), ma di “sovranità” (di ius facere), poiché non solo si è costruito un quanto mai controverso diritto all’uccisione, ma se ne sono stabiliti i limiti (l’irreversibilità dello stato vegetativo e il previo rifiuto della alimentazione e idratazione da parte del soggetto) e fissate, addirittura, le modalità di esecuzione della sentenza di morte (in confacenti hospices, con trattamenti riduttivi delle atrocità visive della morte per fame e sete, e la somministrazione di sedativi). Cose estranee alla giurisdizione e al nostro attuale diritto, che prevede, invece, i delitti di omicidio del consenziente e dell’istigazione e aiuto al suicidio;
2) sono inficiati da un sistema di slealtà giuridiche.
Prima slealtà giuridica: perché la sentenza della Corte di Cassazione (2008) ha deciso per la liceità dell’uccisione di Eluana, facendo finta di non decidere attraverso il sofisma processuale dell’inammissibilità del ricorso del Procuratore generale della Repubblica di Milano, perché privo di “interesse pubblico”, riguardando il caso in esame il diritto personalissimo del rifiuto dei trattamenti medici. Con degradazione così ad un fatto meramente privato, individuale, dimenticando: a) che le problematiche del testamento biologico e dello stato vegetativo presentano una dimensione epocale e pressoché planetaria; stanno provocando un lacerante impatto nella pubblica opinione; costituiscono oggetto di incertezze scientifiche; interessano migliaia di Eluane, presenti e future; hanno provocato interventi delle Amministrazioni regionali e del Ministro del Welfare; b) che ciò che concerne il primario diritto alla vita sottostà alla garanzia della riserva di legge, volta ad assicurare, fra l’altro, la certezza e l’eguaglianza giuridica (così le leggi sui trapianti e sulla morte encefalica).
Seconda slealtà giuridica: perché le pronunce della Corte d’Appello di Milano e, ancor prima, della Cassazione (2007) hanno postulato come certi i due dati scientificamente smentiti o problematici (vedi, da ultimo, il documento del gruppo di ricerca del ministero del Welfare): 1) la irreversibilità dello stato vegetativo persistente, poiché si tratta invece di un giudizio soltanto prognostico-probabilistico, essendo stata provata dalla scienza non la totale assenza di possibili momenti di coscienza di sé e del mondo esterno, bensì, attraverso la risonanza magnetica funzionale, un’attività cerebrale cosciente, intrappolata in un corpo non comunicante con l’esterno per il blocco muscolare; 2) la totale assenza di sensibilità, di sofferenza, in caso di provata morte per fame e sete di durata bisettimanale: cosa non solo scientificamente non provata, ma smentita implicitamente dagli stessi giudici milanesi, avendo essi prescritto l’accompagnamento della interruzione della alimentazione e idratazione con la somministrazione di sedativi antidolorifici.
Terza slealtà giuridica: perché la Corte di Cassazione (2007) ritiene che il rifiuto del paziente possa desumersi oltre che da precedenti dichiarazioni, anche dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti circa l’idea stessa di dignità della persona umana. E sulla base di tale generico e nebuloso criterio, aperto a tutti gli usi ed arbitri giudiziari, la Corte milanese ha potuto costruire un artificioso rifiuto di Eluana fondato sul nulla (su asseriti vaghi discorsi e brani di conversazione, in un contesto storico, psicologico ed esistenziale completamente diverso). Pertanto anche postulando la validità giuridica delle dichiarazioni anticipate e del rifiuto della alimentazione e della idratazione, pur non costituendo terapia, ma il minimum di assistenza di base, (praticabile pure a domicilio da familiari, come il cibo e l’acqua ai soggetti non autosufficienti: infanti e paralizzati), l’asserito rifiuto di Eluana manca, comunque, dei requisiti di validità pur minimi, generalmente richiesti anche dal Comitato nazionale di bioetica e dai vari progetti di legge. E cioè:
1) dell’attendibilità: a) poichè manca la data certa del rifiuto, per accertare, fra l’altro, il requisito primario della maggiore età di Eluana al momento del rifiuto stesso; b) perché l’asserito rifiuto manca di quei requisiti di forma, scritta (o addirittura notarile), generalmente richiesti per accertarne la veridicità; c) perché manca, altresì, il requisito di specificità circa i tipi di trattamento rifiutati (essendo pacifico che l’asserito rifiuto di Eluana non poteva riguardare lo stato vegetativo, non ancora ben noto venti anni fa);
d) perché è stato violato il fondamentale principio liberale –laico, dell’autodeterminazione informata, poiché sia il consenso sia il rifiuto sono validi in quanto consapevoli. E sono consapevoli in quanto informati. E di certo Eluana non era stata informata e, comunque, non era consapevole, in quei lontani tempi, che l’interruzione del cibo e acqua avrebbero provocato l’orribile morte per fame e sete con una agonia quindicinnale;
2) dell’attualità; perché si richiede che il rifiuto sia, se non in atto, quanto meno espresso non in tempi lontani e, in tutt’altro contesto, esistendo un un’incolmabile differenza tra: a) una volontà espressa in un lontano momento di benessere e, comunque, quando la non incombenza dello stato patologico consentiva solamente una valutazione astratta e distaccata di tale situazione; b) e la persistenza di tale volontà nella situazione reale dello stato patologico, o quando sussiste una notevole distanza, cronologica e psicologica, tra i momenti dell’esternazione e della attuazione di tale volontà. E l’asserito vago rifiuto di Eluana espresso risalirebbe a circa venti anni fa: nel diverso contesto esistenziale di una giovanissima età e nella pienezza della vita. E, altresì, con una manifesta contraddizione giurisprudenziale, avendo la Corte di Cassazione (2006) negato validità al tesserino di un testimone di Geova, contenente il rifiuto, specifico, delle emotrasfusioni, per difetto di attualità.
Quarta slealtà: la perversione delle funzioni del rappresentante legale, al quale dall’ordinamento giuridico è conferito il solo potere – dovere di agire a tutela e non per la soppressione della vita del rappresentato.
Quinta e più inquietante slealtà giuridica: il contrabbandare, anche da parte di certa “intellighenzia”, sotto l’enfatizzata difesa del sacrosanto diritto dell’autodeterminazione una palese violazione di tale diritto, poiché si è fittiziamente attribuito ad Eluana un rifiuto di cibo e acqua e una consapevole volontà di morire per fame e sete, non fondati su alcuna valida prova. E senza particolare originalità: perché la storia gronda di casi in cui, in nome della difesa dei diritti umani, se ne pratica il disprezzo.
Il caso di Eluana fa emergere, altresì, una distinzione tra due tipi
genitoriali: 1) genitori che, anche di fronte al figlio malato terminale, richiedono al medico il massimo sforzo terapeutico: fino al miracolo. O che, di fronte al figlio, già deencefalizzato, ma con la persistenza del circolo e respiro per l’artificio della macchina rianimatrice, vorrebbero che non si staccasse la spina per non essere privati anche di questa parvenza di vita; 2) genitori che, con un accanimento senza pari, si battono su tutti i fronti per la morte per sete e fame del proprio figlio vegetativo, senza l’umana attenuante del gravoso ed estenuante compito dell’assistenza, essendo questa praticata da altrui mani samaritane.
Ora, di fronte alla possibile attuazione della decisione dei giudici di Milano, è stato autorevolmente invocato un decreto – legge, rinnovabile, che vieti l’interruzione dell’alimentazione ed idratazione, per evitare disparità di comportamenti tra Regione e tre strutture sanitarie, in attesa di una legislazione sul fine vita.
Ma occorre anche chiedersi se una tale interruzione non costituisca (come è stato prospettato anche da presidenti emeriti della Corte Costituzionale) omicidio doloso: 1) perché Eluana è persona viva, in quanto non è intervenuta a tutt’oggi la morte encefalica ed il cuore batte e il respiro prosegue spontaneamente, e viene soltanto aiutata a nutrirsi e a bere; 2) perché detta interruzione ne costituisce l’indubbia causa della morte; 3) perché esiste negli autori la consapevolezza e volontà di arrecare la morte e, quindi, il dolo di omicidio; 4) perché non è agevole configurare: a) la scriminante dell’esercizio di un diritto, appoggiandosi sulla autorizzazione dei giudici milanesi, poiché si tratta di autorizzazione contra legem, per la carenza dei requisiti di legittimità della irreversibilità dello stato vegetativo e del rifiuto e, comunque non vincolante per il giudice penale; b) e nemmeno la scusante della buona fede circa la liceità dell’interruzione, poiché, bastando per la sussistenza del dolo di omicidio anche soltanto il dubbio sulla liceità o meno dell’interruzione, quanto meno un siffatto dubbio è da ritenersi incontestabilmente presente negli eventuali autori delle interruzioni, stante l’acceso e perdurante dibattito scientifico e giuridico in materia, le autorevoli critiche alle pronuncie dei giudici in questione, i rifiuti dell’interruzione da parte di molte Regioni e strutture sanitarie, gli interventi contrari ministeriali e di tante voci di diversa provenienza, ecc.; 5) perché, in breve, nel dubbio vale il principio di precauzione: in dubbio pro vita.
E per concludere: un quesito ai suddetti giudici, esercitanti la giustizia in nome del popolo italiano, ed ai sostenitori di questa “ nuova conquista di civiltà”. Poiché il supposto atto di volontà di Eluana, se avesse avuto per oggetto beni patrimoniali ai fini di una successione ereditaria, non sarebbe mai stato ritenuto, da nessuno, un valido testamento, mentre è stato ritenuto un valido testamento biologico, avendo avuto per oggetto il primario bene della vita, per certa giurisprudenza e per certi ambienti culturali i beni patrimoniali, i soldi, valgono di più e meritano una tutela maggiore della vita umana? E questa la morale del triste e strumentalizzato caso di Eluana Englaro?