Giusnaturalismo e tutela dei diritti inviolabili dell'uomo

Domenica 08 Maggio 2011 11:56

di Alessandro Catelani

1. La tutela dei diritti inviolabili dell'uomo si identifica con un richiamo al diritto naturale.
La garanzia dei diritti umani, quale si è avuta nel periodo che stiamo vivendo, e che inizia alla fine della seconda guerra mondiale, è caratterizzata da un costante riferimento al diritto naturale. Tanto la Costituzione degli Stati moderni, quanto le Dichiarazioni internazionali dei Trattati, richiamano e garantiscono i diritti inviolabili dell'uomo, facendo con ciò stesso esplicito riferimento ad una concezione giusnaturalistica.
Le violazioni dei diritti umani che si sono verificate durante il secondo conflitto mondiale – e che purtroppo tuttora si verificano – hanno reso attuale il richiamo a valori assoluti, che superino ogni contingenza – ed ogni carenza – del diritto positivo. Il diritto positivo è opera umana, in quanto promana dagli organi esponenziali di una società organizzata, ed in quanto tale non sempre garantisce i diritti inviolabili della persona. Ogni Stato può anche violare i diritti umani. Ad evitare che ciò avvenga, si è voluto effettuare un richiamo a valori assoluti, che superi la contingenza del diritto positivo, e che ai principi morali attribuisca carattere giuridico. I diritti inviolabili non si identificherebbero con una creazione normativa, ma sarebbero a questa antecedenti. Si è in tal modo adottata una concezione giusnaturalistica, che riconduce il fenomeno giuridico all'uomo, alla natura umana.

2. La nostra Costituzione statuisce all'art. 2: “ La Repubblica tutela i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. “ Le numerose norme sui diritti di libertà, che sono contenute nella Costituzione, non sono che specificazioni di questo principio fondamentale che, attraverso l'espressione usata, adotta una concezione giusnaturalistica, anche se la regolamentazione specifica dei singoli diritti avviene soltanto sul piano della tecnica giuridica. Altra norma della Costituzione che si richiama espressamente al giusnaturalismo è quella contenuta nell'art. 29, secondo cui “ La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. “ Anche in questa norma si fa riferimento ad un'organizzazione, ad un ordinamento giuridico disciplinato, prima ancora che dal diritto positivo dello Stato, dalla legge di natura.

3. Le norme che tutelano i diritti fondamentali della persona sono innumerevoli nei Trattati internazionali, e corrispondono a schemi sostanzialmente omogenei. E non si hanno soltanto norme garantiste della persona, ma vengono anche tutelati – così come pure accade nella nostra Carta Costituzionale –, in egual misura, diritti di carattere previdenziale.
A livello internazionale il testo di maggiore rilevanza è costituito dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, adottata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948: “ Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza. “ ( art. 1 ); “ Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione. “ ( art. 2, 2° paragrafo ); “ Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona. “; “ Uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza e religione. Essi hanno uguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e all'atto del suo scioglimento. “ ( art. 16, 1° paragrafo ); “ Ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione. Tale diritto include la libertà di cambiare religione e credo, e la libertà di manifestare, isolatamente o in comune, sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio credo nell'insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell'osservanza dei riti. “ ( art. 18 ); “ Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all'alimentazione, al vestiario, all'abitazione e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari, ed ha diritto alla sicurezza in caso di disoccupazione, invalidità, vedovanza vecchiaia o in ogni altro caso di perdita dei mezzi di sussistenza per circostanze indipendenti dalla sua volontà. “ ( 1° paragrafo ); “ Ogni individuo ha diritto all'istruzione...” ( art. 26, 1° paragrafo ); “L'istruzione deve essere indirizzata al pieno sviluppo della personalità umana ed al rafforzamento dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali...” ( art. 26, 2° paragrafo ).

4. Dispone l'art. 1 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea: “ La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata. “; “ Ogni persona ha diritto alla vita. “ ( art. 2, 1° paragrafo ); “ Nessuno può essere condannato alla pena di morte o giustiziato. “ ( art. 2, 2° paragrafo ); “ Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica. “ ( art. 3, 1° paragrafo ); “ Nell'ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: a) il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità stabilite dalla legge; b) il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle aventi come scopo la selezione delle persone; c) il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro; d) il divieto di clonazione riproduttiva degli esseri umani. “ ( art. 3, 2° paragrafo ); “ Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. “ ( art. 6 ); “ Ogni individuo ha diritto all'istruzione e alla formazione professionale e continua. “ ( art. 14, 1° paragrafo ); “ Questo diritto comporta la facoltà di accedere gratuitamente all'istruzione obbligatoria. “ ( art. 14, 2° paragrafo ); “ La libertà di creare istituti di insegnamento nel rispetto dei principi democratici, così come il diritto dei genitori di provvedere all'educazione dei loro figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche, sono rispettati secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio. “ ( 3° paragrafo ); “ Ogni persona ha diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta e accettata. “ ( art. 15, 1° paragrafo )

5. Il diritto naturale è costituito da quel complesso di principi morali che ruotano attorno alla persona umana, che hanno come oggetto l'uomo. Il diritto naturale è quella parte dell'etica che disciplina i rapporti intersoggettivi, e come tale è un realtà ideale ed astratta che, come ogni altro principio morale, non ha carattere giuridico. Il diritto naturale acquista carattere giuridico soltanto quando dal diritto positivo venga espressamente richiamato. In quel caso il precetto morale entra a far parte del contenuto della norma giuridica, acquistando con ciò stesso una giuridica vincolatezza. Le norme sui diritti inviolabili dell'uomo costituiscono quindi la positivizzazione di precetti etici, dei quali assorbono il contenuto, e che rendono con ciò stesso giuridicamente coattivi. I due profili che ineriscono ai diritti fondamentali della persona umana, quello giuridico positivo della situazione di vantaggio che si crea attraverso la previsione del diritto, e quello morale, si fondono in uno solo, in quanto la norma morale entra a far parte del precetto giuridico. Quelle che sono le enunciazioni dei diritti fondamentali che, a livello costituzionale e dei trattati internazionali vengono garantiti, si richiamano pertanto al diritto naturale allo scopo di rendere coattivi i suoi precetti.

6. La tutela dei diritti umani a livello sia interno che internazionale è dunque pienamente garantita sul piano giuridico, ed appare completa e perfezionata. Ci si deve tuttavia chiedere se a tale garanzia dei diritti inviolabili a livello normativo corrisponda una garanzia effettiva e reale degli stessi.
Nei tempi nei quali viviamo, ai diritti inalienabili, richiamati dalle dichiarazioni internazionali e da quelle costituzionali dei singoli Stati, si vanno aggiungendo altri che invece violano il diritto naturale, e ad esso sono apertamente contrari.
La proliferazione senza limiti dei diritti inviolabili si è tradotta necessariamente in una violazione del diritto naturale. Ogni norma giuridica, per tutelare una certa situazione di vantaggio nel contemperamento dei contrapposti interessi, provvede all'imposizione di obblighi, generici o specifici che siano. Ogni diritto non può prescindere dall'imposizione di certi obblighi, e quindi da limitazioni che vengano imposte ad altrui personalità; così che qualora tali diritti impongano obblighi lesivi di diritti altrui, essi appaiono inaccettabili. Il riconoscimento dei diritti non può andare avanti all'infinito, perchè deve trovare un limite nel riconoscimento dei diritti degli altri. Così, ad esempio, nel caso del diritto di aborto. Il riconoscimento di questo diritto si traduce nella soppressione di una vita umana, di un essere debole e indifeso, e quindi non può essere considerato ammissibile. Purtroppo la società nella quale viviamo è invece sempre più propensa a riconoscere tali atti di egoismo, che hanno una portata criminosa, e sono moralmente inaccettabili.
Ci si deve dunque chiedere se la tutela dei diritti umani, così pregevolmente enunciata a livello normativo, sia nel diritto interno che in quello internazionale, trovi un effettivo riscontro nella realtà. I nuovi diritti che si vogliono riconoscere costituiscono la negazione di quei diritti inviolabili dell'uomo che sono garantiti nelle Costituzioni dei singoli Stati, nonché nel diritto comunitario e internazionale.

7. I diritti umani sono tutelati sulla base del principio di legalità, in quanto è la legge che ha fatto propri i principi morali del diritto naturale, rendendoli giuridicamente coattivi. E' dunque la corretta applicazione della legge che deve essere garantita, per rendere concretamente operativa la salvaguardia dei diritti della persona.
Si dà comunemente per scontato che lo Stato di diritto sia garantito dalla presenza delle norme giuridiche che garantiscono i diritti umani. L'applicazione delle norme giuridiche al caso concreto viene di consueto prospettata quale operazione tecnica e meccanica, che conduce in ogni caso a risultati sicuri, sulla base dell'indipendenza della Magistratura. Quest'ultima costituirebbe il maggiore e più significativo baluardo per il rispetto dei diritti umani basato sulla legalità, rendendo perfette e ineccepibili tutte le sentenze dei giudici. La legalità si realizzerebbe attraverso l'indipendenza della Magistratura, la quale sarebbe idonea e sufficiente a raggiungere tale scopo. L'indipendenza della Magistratura attribuirebbe valore assoluto alle sentenze dei giudici conferendogli – se così si può dire – il crisma della legalità. Lo Stato di diritto sarebbe realizzato attraverso la creazione di una Magistratura indipendente, che garantirebbe di per sé la corretta applicazione del diritto. Ogni decisione sarebbe perfetta ed acquisterebbe valore assoluto solo perchè il giudice è indipendente.
Ma questa concezione appare in aperto contrasto con la reale natura della funzione interpretativa ed applicativa del diritto al caso concreto, che viene svolta dagli organi giudicanti. Come osservava il Calamandrei già molti anni prima che venisse istituito il Consiglio superiore della Magistratura, quale organo di garanzia di indipendenza dei Magistrati, questi non appariva idoneo allo scopo, in quanto si sarebbe tradotto in un centro di potere identico, nella sostanza, a quello governativo, ed in grado di condizionare pertanto i magistrati in maniera non molto dissimile. Si può aggiungere che la lunga permanenza al potere di una precisa corrente della Magistratura rende ancora più grave il problema, essendo il Governo basato su un'alternanza delle contrapposte forze politiche, che nel Consiglio superiore può anche mancare per lunghissimo tempo. Si può infine rilevare che la possibile politicizzazione, basata sull'alleanza tra correnti della Magistratura e forze politiche, può ulteriormente rendere pericolose le pressioni che provengono dalle forze dominanti del Consiglio nei confronti dei Magistrati, ricattati da un interesse di carriera. Afferma il Calamandrei: “,...anche quando la Magistratura, ordinata come potere costituzionale autonomo, non fosse più in alcun modo soggetta a ingerenze e sindacati da parte del potere governativo ( art. 104 ), non per questo il singolo magistrato sarebbe liberato dalle cure di ordine personale e familiare, che gli deriveranno ancora dalla sua qualità di impiegato che vive del suo stipendio ed è naturalmente desideroso di promozioni e di miglioramenti economici. “ (Opere giuridiche, Napoli, 1965, Vol. I, pag. 656 ); “ ...è facilmente prevedibile che le elezioni del Consiglio superiore della Magistratura daranno luogo al formarsi sotterraneo di tendenze politiche o confessionali in contrasto, e che i magistrati in attesa di promozione cercheranno sempre, per non guastarsi la carriera, di conformarsi alle tendenze che avranno prevalso nella formazione di quel supremo consesso giudiziario...” ( op. cit., pag. 657 ).
La tanto conclamata indipendenza della Magistratura non è dunque che una chimera, che in concreto non può sussistere, e che anzi viene sostituita, attraverso il Consiglio superiore, da una aperta politicizzazione dell'organo di vertice della classe giudicante. Ma questo non è che un aspetto in ultima analisi secondario della fase applicativa della legge, perchè la posizione dell'organo giudicante è pur sempre un aspetto esteriore ed esterno rispetto all'operazione intellettuale interpretativa. I problemi veri sono quelli sollevati dalla natura stessa dell'attività interpretativa, la quale non è un'operazione tecnica e meccanica che conduca a risultati sicuri, ma una libera scelta tra varie soluzioni, che il rapporto tra le norme rende possibili. Ha affermato al riguardo con estrema chiarezza il Calamandrei: “...il giudice di un ordinamento democratico non può assomigliare a una macchina calcolatrice, della quale, col semplice premer di un tasto, venga fuori il cartellino con la somma esatta; ma deve essere una coscienza umana totalmente impegnata nella difficile missione di rendere giustizia, disposta ad accettare su di sé la responsabilità della decisione, la quale non è il prodotto di un'operazione aritmetica, ma la conclusione di una scelta morale. “ ( op. cit., pag. 650 ); “ ...il giudice non è un meccanismo, non è una macchina calcolatrice...Ridurre la funzione del giudice a un puro sillogizzare vuol dire impoverirla, inaridirla, disseccarla. La giustizia è qualcosa di meglio: è una creazione che sgorga da una coscienza viva, sensibile, vigilante, umana. E' proprio questo calore vitale, questo senso di continua conquista, di vigile responsabilità che bisogna pregiare e sviluppare nel giudice....“ (op. cit., pag. 648 ).

8. L'interpretazione non è un'attività meramente conoscitiva, ma è una manifestazione di volontà attraverso la quale si sceglie, tra le varie possibilità che offre la norma interpretata, un significato specifico, e a questo si attribuisce vincolatezza. L'interpretazione è creazione normativa, basata su criteri che sfuggono al diritto, e cioè su criteri pregiuridici. La scelta delle norme concrete solo in apparenza è un fatto meccanico, basato su una tecnica giuridica, perchè in realtà tale tecnica è al servizio di criteri pregiuridici. Tra la forma normativa e la materia dei rapporti sociali si interpone l'interprete, il quale giudica soggettivamente, sulla base di criteri sociali e pregiuridici. Il diritto vissuto è quello fatto valere dagli interpreti, e questi possono anche, pur rispettandole, adottare soluzioni differenziate.
L'enunciazione delle norme giuridiche inevitabilmente non può definire la realtà nella sua compiutezza: la rappresentazione formale della realtà necessariamente si traduce in una schematizzazione, che in quanto tale è praticamente impossibile che rispecchi la situazione concreta alla quale si riferisce, in tutte le multiformi e infinite varianti che può assumere. Il fenomeno giuridico come entità formale necessariamente dunque si presta, per sua natura, ad essere integrato da disposizioni più specifiche, che lo adattino alla situazione sostanziale. Ogni disposizione più specifica aggiunge sempre e necessariamente qualcosa di nuovo rispetto alle astratte prescrizioni legislative, che la norma configura nella loro generalità. La forma ha quindi valore – per così dire- deformante di un contenuto più specifico e, in quanto tale, diverso. Proprio perchè l'idea è un'astrazione, è praticamente impossibile che essa riproduca con assoluta esattezza la situazione alla quale si riferisce. L'idea implica sempre un'astrazione, e quindi una generalizzazione della realtà materiale, che deve essere adattata alla materia, nella sua concretezza.
Ogni norma inferiore, che si elabora in via interpretativa, non è dunque puramente attuativa e interpretativa di quella superiore, ma riempie uno schema vuoto ed ha una portata innovativa, perchè le possibilità di esecuzione sono molteplici. Alle possibilità date dallo schema corrispondono molteplici decisioni esatte. La scelta dipende dalla volontà dell'interprete, e quindi non ha carattere meramente conoscitivo. L'applicazione della norma al caso concreto avviene secondo criteri etici, o di convenienza, di opportunità e di equità, e che quindi non sono schematizzazioni in formule giuridiche precostituite, e che costituiscono criteri sociologici che condizionano integralmente l'attività interpretativa. La norma giuridica astratta è filtrata attraverso il dato sociale per diventare concreta, e non può essere applicata a prescindere da quello. All'interprete spetta il compito di scegliere tra i vari significati possibili della norma quello più aderente alle esigenze della società – così come può purtroppo anche eluderne i precetti, violando i principi dello Stato di diritto -.Tutto dipende da chi applica la legge, all'interno del processo di produzione normativa, nel quale esso si traduce. Le regole della tecnica giuridica non sono che schematizzazioni di operazioni logiche, le quali possono essere piegate a qualunque finalità dell'interprete. Scrive al riguardo il Kelsen: “L'interpretazione è un procedimento...che accompagna il processo di produzione del diritto nel nuovo sviluppo da quello superiore a quello inferiore regolato da quello superiore...” (Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 1970, pag. 117 ); “ In tutti questi casi di indeterminatezza si presentano parecchie possibilità di esecuzione...In conseguenza, l'interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un'unica decisione come la sola esatta, bensì, possibilmente, a varie decisioni che hanno tutte il medesimo valore in quanto corrispondono alla norma da applicarsi anche se soltanto una tra esse, nell'atto della sentenza, diventa diritto positivo...La teoria comune dell'interpretazione vuole far credere che la legge applicata al caso concreto possa fornire sempre e soltanto l'unica decisione esatta, e che l'esattezza della decisione dal punto di vista del diritto positivo sia fondata sulla legge stessa...” ( op. cit., pag. 120-121 ).

9. Come appare da queste considerazioni, la norma giuridica viene inevitabilmente filtrata – per così dire – attraverso il giudizio morale dell'organo giudicante, così che è il livello morale di quest'ultimo che ne condiziona la pratica e concreta applicazione. Di conseguenza, lo Stato di diritto è veramente tale nella misura in cui il concreto livello morale degli organi giudicanti è in grado di far valere quei principi etici, che la norma giuridica ha reso coattivi. Il diritto naturale, che la norma ha fatto proprio, viene pertanto fatto valere nei limiti in cui chi è incaricato della sua attuazione sia in grado di percepirne e di apprezzarne il significato. La norma giuridica, ed i valori che essa rappresenta, vengono concretamente vissuti sulla base del consenso sociale che si ha nei loro confronti, per quanto riguarda coloro che sono chiamati ad applicarla. Lo Stato di diritto si basa sul rispetto del principio di legalità, quale strumento indispensabile per garantire i diritti umani; ma tale garanzia fondamentale, che pur ne è alla base, non è da sola sufficiente a realizzarlo, perchè occorre che quei precetti siano concretamente applicati, e che lo saranno se e nella misura in cui gli interpreti saranno in grado di far valere correttamente quella normativa. Afferma il Ross, esponente del realismo giuridico scandinavo, che “...Il giudice, come qualunque altro, è un essere umano: Dietro la decisione egli pone la sua intera personalità. Anche se l'obbedienza al diritto ( la coscienza giuridico-formale ) è fortemente radicata nella mentalità del giudice come atteggiamento professionale morale, è una completa finzione che questa sia il solo fattore determinante. Il giudice non è un automa che meccanicamente converta norme di carta più fatti in decisioni. Egli è un essere umano che attenderà con cura al proprio compito sociale, prendendo decisioni che egli sente “giuste“, nello spirito della tradizione giuridica e culturale ( Alf Ross, Diritto e giustizia, Torino, 1996, pag. 131).
Il rispetto dei diritti umani in tanto realmente sussiste, in quanto il comportamento degli organi giudicanti – che sono essi stessi uomini - sia in grado di far valere quei precetti giuridici che garantiscono precetti morali. Ad una normativa perfetta sul piano astratto può pertanto non corrispondere una reale salvaguardia di quei diritti, quando questo livello morale venga meno.
La corretta applicazione del diritto presuppone che i valori morali siano concretamente vissuti e seguiti all'interno della società. Da ciò purtroppo la debolezza dello Stato di diritto, e della funzione di garanzia dei valori morali che è propria del principio di legalità. La legge deve garantire l'osservanza di principi etici, ma è essa stessa condizionata, nel suo livello di applicazione, dal livello morale degli organi giudicanti – e quindi in sostanza della stessa società – alla quale si rivolge. Soltanto quando vi sia qualcuno in grado di applicarli concretamente, la società avrà gli strumenti adeguati per svolgere una funzione di garanzia a salvaguardia dei diritti inviolabili della persona.